【富友鹏•普法】“三无产品”能否享受“合法来源”待遇

关键词：“专利侵权”、“三无产品”、“合法来源”、“一件代发”

在专利侵权纠纷案件中，销售者通过合法渠道采购并销售侵犯他人专利权的“三无产品”能否适用“合法来源”抗辩而免除赔偿责任？

近日笔者代理一起专利侵权纠纷案件（案号：（2019）粤民终896）中，广东省高级人民法院认为虽然被诉侵权产品是“三无产品”，但是被告销售的被诉侵权产品，系通过淘宝网店“一件代发”的模式销售的，其物流信息能够证明被诉侵权产品系由第三方厂家生产，同时，法院结合其他证据推定被告并不知道被诉侵权产品涉嫌侵权，从而认定被告的合法来源抗辩成立。

无独有偶，在广东省高级人民法院审理的（2019）粤民终474号案件中认为：合法来源抗辩成立的要件之一为抗辩者主观为“善意”，即其实施销售、许诺销售等行为时不知道且不应当知道被诉侵权产品构成侵权。被诉侵权产品为“三无产品”，并不必然意味着顺海公司未尽到“应当知道”的合理注意义务。而产品是否为“三无产品”，虽然可能对其是否符合产品质量法的规定有影响，但与其是否为专利产品并无对应关系。若仅以被诉侵权产品为“三无产品”，就推定顺海公司没有尽到“应当知道”的合理注意义务，未免对其过于苛求。至于该行为是否因违反产品质量相关的法律法规而承担其他民事或者行政责任，并非本案的审理范畴。

那么什么是“三无产品”？根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款的规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”否则即为消费者通常所称的“三无产品”。

《中华人民共和国产品质量法》第五十四条规定，产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正，有包装的产品标识不符合本法第二十七条第(四)项、第(五)项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。可见“三无产品”是被法律所禁止进入流通领域成为商品的，否则既是“非法商品”。

关于专利法规定“合法来源”的构成要件。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定合法来源抗辩成立必须同时具备三个构成要件：一是被诉侵权人限于为生产经营目的使用、许诺销售或者销售专利侵权产品；二是被诉侵权产品具有合法来源；三是被诉侵权人主观上没有过错。

笔者认为，在“合法来源”的三个构成要件中，被诉侵权人主观上是否存在过错，是解决本文所提出的“销售者通过合法渠道采购并销售侵犯他人专利权的“三无产品”能否适用“合法来源”抗辩而免除赔偿责任？”问题的关键所在。销售者在销售他人生产的产品时，对该产品是否符合国家法律规定、是否侵犯他人专利负有合理的注意义务，该合理的注意义务是法律强制性的。该合理注意义务要求被诉侵权人主观上没有过错，即被诉侵权人实际不知道且不应当知道其销售的产品是侵权产品。

然而在广东省高级人民法院审理的（2019）粤民终896号案件中，法院使用的是“推定被告并不知道”的主观标准来认定“合法来源”抗辩成立，显然是有悖于法律规定的。而在（2019）粤民终474号案件中法院认为“被诉侵权产品为“三无产品”，并不必然意味着顺海公司未尽到“应当知道”的合理注意义务”，可是“三无产品”进入流通领域本身即为非法商品，明知是非法商品，可能存在不符合法律强制性规定的情况（概括性涵盖了侵犯他人专利的情况）还依然进行销售，何谈尽到了法律规定额合理注意义务呢！

笔者的以上观点在广西壮族自治区高级人民法院审理的（2018）桂民终125号案件中得到了印证，该法院认为：被诉侵权人主观上没有过错，即被诉侵权人实际不知道且不应当知道其销售的产品是侵权产品。本案中，权利人源德盛公司上诉提出快享公司销售的被诉侵权产品为“三无”产品，主观上具有重大过失。源德盛公司为证明该主张，提交了（2017）桂南证内字第4965号公证书和侵权公证实物。本院经审查认为，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”根据该条规定，快享公司作为商品流通环节的销售者，对其所销售的产品应包含上述标识内容具有合理的审查注意义务。本案中，被上诉人快享公司以2.3元/件的价格购买二件被诉侵权产品“自拍杆”，然后以60元/件的价格转售，被诉侵权产品既没有随附产品质量检验合格证明，被诉侵权产品及包装上也没有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等标识，不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款之规定，被上诉人快享公司主观上应当知道其销售的产品有可能是侵权产品但仍然予以销售，主观上具有过错。因此，快享公司主张的合法来源抗辩不能成立，上诉人源德盛公司的相关上诉理由成立。

另外，笔者还想谈谈专利法“合法来源”抗辩制度在电子商务领域“一件代发”的商业模式中的适用问题。“一件代发”是指在电商领域由店铺经营者接受消费者下单后，向其他第三方商家（厂家或经销商）指示由其代为向消费者发送商品，该模式由电子商务及电商平台在经营过程中自发形成，很好的解决了小规模电商主体囤货的资金压力问题，提高了电商的交易量和效率。然而，新的商业模式并非法外之地，无论是产品质量相关法律要求还是专利保护相关的法律要去都应该被无条件的遵守，如果一个行为同时触犯到两个法益，则应受到双重处罚，试想一下，如果“一件代发”模式，仅仅因为其能很好的明确追溯到产品的来源，就能免除销售者的合理注意义务及赔偿责任，那么一种新的“商业模式”即将诞生，即会有不法商家专门设置一个无责任承担能力的主体负责产品“代发”，侵犯他人专利的“三无产品”则将大量行销于市场，而这些不法商家将会因“合法来源”而被免除赔偿责任，那么“一件代发”即将成为专利侵权行为的“避风港”。

最后，笔者认为专利法规定“合法来源”的构成要件中，主观上要求行为人实际不知道且不应当知道其销售的产品是侵权产品，而其销售的产品并非法律所禁止进入流通领域的“三无产品”是其履行合理注意义务的当然之意，也是判断其主观上是否存在过错的基本要求。否则，让“一件代发”这种新的商业模式成为专利侵权行为的“避风港”，就“细思极恐”咯！

作  者：陈 凯主任